研究九步法也有五个年头了,到今天才有些许通透的感觉,希望本文能将这种通透感传递给你。本文着重从整体上概述各个步骤的主要内容及其勾连。
1. 发现案件事实
就像我们不能在沙子上建设城堡一样,我们也不能在子虚乌有的陈述上就制定法律方案。首先,我们要像侦探一样,通过当事人的陈述,收集必要的证据,形成一个相对可靠而合理的事实版本。这一步更多地是自向证明,也就是让律师自己相信。
2. 寻找请求基础
第一步发现案件事实主要是律师运用常识和逻辑去重构事实,虽然并不是总能排除法律判断的影响,但从方法上区分事实和法律还是很有必要的,这样我们就能更加注重事实的客观性,避免先入为主的法律判断影响事实的认知和查明。
第二步寻找请求基础,则是在前一步工作成果的基础上,通过对事实的加工、分析、筛选,运用法律关系九步法找法。这一步找到的只是可能适用于本案的请求权基础,也即请求权基础的假设,待检验的规范命题。找到的请求权基础可能是多个,那就按照后面的步骤逐一考察。
3. 划分法律要件
这一步是对待检验的请求权基础进行法教义学的分析,主要有两个步骤:
首先是按照实体法上案例分析中请求权基础鉴定式的方法,把所有请求权产生、障碍、消灭、阻止等情形尽可能的列明列全,只有对法律有足够的了解,才不会忽略案件中具有法律意义的重要事项,尤其是被告可用来抗辩的自认事项。
其次,按照法律要件分类说,把前述要件划分成请求和抗辩两大阵营,并明确每个要件的含义。
从纸面上来看,好像划分法律要件没有必要成为九步法中独立一个步骤,然而,从该步骤包含的内容来看,却非常丰富且具有争议,甚至可以说,学生阶段学习的主要内容也就是这些。到具体实践中,要件具有什么含义,证明责任又该归于哪方,常常产生争议。这种错误理解法律的风险也是现实中当事人败诉的主要原因之一。
4. 整理要件事实
在划分法律要件的基础上,我们以请求权基础的构成要件为出发点,对事实进行处理,只有把具有实质性的事实和非实质性的事实区别开来,我们才能进行更精细地分析。这项整理工作在程序法上也具有十分重要的意义,迟至法庭辩论终结,与构成要件相对应的具体事实仍然没有被主张出来的话,原告就会因为主张责任而败诉。
5. 证明要件事实
主张是证明的基础,是证明的靶心和方向。在前一步整理具有实质性事实的基础上,我们进一步考察证明的问题,因为根据辩论主义,只有具有实质性且存在争议的事实才有证明的必要。但这种说法显然是针对已经提起的诉讼,对于当事人和律师来讲,不可能不经过分析就贸然提起诉讼,而将自己的命运完全交到对方的诚信上,等到对方否认才去收集证据,实际的操作也并不是这样的冒失。这一步需要尽可能地考虑被告产生争议的范围,并有针对性性地构建证明体系。如果是非实质性的事实,被告的争议也是非实质性的争议,对案件审判结果没有影响。
发现案件事实和证明要件事实的主要区别是:前者是自向证明,指向律师内心。后者是他向证明,指向将来的裁判者,针对裁判者进行举证和说理。前者是法律无涉地还原真相,后者是规范指引下有针对性地证明。
6. 论证要件事实
在具体的法律适用中,律师需要针对法庭调查所修正和调整的事实进行法律论证,从而构建起事实和法律之间的桥梁。你拥有的事实,决定了你论证的方向和侧重点。
7. 排查诉讼争点
前面的步骤都是从原告自身的情况和法律客观的标准之间的比较,引起客观标准不满足的问题点就是所谓的风险,也即法律适用的不确定性。划分法律要件产生错误理解法律的风险,整理要件事实产生实质性和完整性的风险,证明要件事实产生真实性风险,论证要件事实产生符合性风险,原告只有消除请求的风险,满足了相应的标准,才能初步取得请求满足的目标。假如被告不应诉,法官缺席判决,也总是需要满足这些标准。
但诉讼是双方的博弈,被告的应诉会产生所谓的争点。只有指向风险的争点才是有效的争点。原告需要对被告的争点做出反应,只有消除争点,请求成立才能取得第一回合的胜利。如果被告提出抗辩的,同理,原告需要找出被告不能消除的争点,以至于抗辩不能成立,原告才能取得第二回合的胜利,也即请求权成立,抗辩不成立,最终支持原告的请求。所以,我们归纳为原告胜诉的秘诀,就是消除请求的争点,找出抗辩的争点。
如果法官对这些风险进行错误判断,已经消除请求风险而认定请求不成立,存在抗辩风险而认定抗辩成立,则是错误的法律适用,应在上诉状中重点指出。
8. 合理制定方案
在实际的诉讼中,我们总是在不确定性中进行决策,这样我们就需要一个工具和模型来帮助我们分析不确定性。既然请求与抗辩的构成要件配置了双方的攻防武器,胜诉的不确定性也就来自构成要件的满足程度。我们用SWOT分析法来分析胜诉的可能性。在寻找请求基础中,我们找出了多个请求方案,我们按照前述的步骤逐一考察,并根据诉讼公式对各个方案进行比较(诉讼收益=a×诉讼请求—不可转移成本),选出最优方案、次优方案等。
9. 精准实施方案
三分战略,七分执行。再好的方案,也需要精准的执行才能取得预期的效果。射箭比赛中,有效的射击是面向靶心的射击。精准实施,不是强调对既定方案的一成不变,而是强调以终为始,结果导向,强调面向结果的精准地行为实施。不经过分析的行为不应该实施,而实施的行为都是锚定要件的行为,或者只是单纯的策略行为。根据实际情况,我们也有可能转变进攻方案,进行诉的变更,选择次优方案。
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